Mire véleményezheted, már el is fogadták - nagyjából ezzel foglalható össze a közbeszerzésekről szóló új törvény tervezetének társadalmi vitája. Az április végén közzétett, 160 oldalas normaszöveget tartalmazó dokumentum véleményezésére eredetileg 8 napot szánt az ismét jogalkotási lázban égő Miniszterelnökség, majd addig változott a határidő és a tartalom, míg május 19-re majd 300 oldalas módosított szöveggel kellett megbirkóznia annak, aki érdemi kritikával szerette volna illetni a kritikára egyébként nagyon is méltó anyagot. Nem kíván különösebb kombinatorikai készséget annak belátása, mennyit fontolhatott meg a kormány a beérkezett véleményekből, amikor a tegnapi nap folyamán valóban előterjesztette a korábban elfogadottal szinte mindenhol egyező javaslatot. Sapienti sat.
Na, de mi van benne, ha már ismét erőltetett menetben alkotunk jogot?
2014-ben a Tanács és a Parlament elfogadott egy új irányelvet a közbeszerzésekről. Ezt valóban át kell ültetni a tagállamok jogába, így a magyar jogba is, legkésőbb 2016 tavaszáig, de a magyar kormány éltanuló reflexeit élesítve úgy döntött, módosítás helyett új törvényt alkot - lehetőleg 2015. november 1-jén történő hatályba lépéssel. Az új törvény ugyan lehetőséget kínálna a korrupt közbeszerzési rendszer reformájára, erre vonatkozó komoly politikai szándék azonban - a hangzatos szavak ellenére - nem fedezhető fel.
Az új törvény tervezete nem csak nem szünteti meg a 3 ajánlattevő meghívásával zajló, átláthatatlan beszerzési rendszert, hanem 2 lépcsőben ki is szélesíti annak alkalmazási körét, nem javítja a közbeszerzési adatok hozzáférhetőségét, nem szigorítja szankciókkal a közzétételi kötelezettséget, és nem teremti meg a Közbeszerzési Hatóság valódi függetlenségét sem.
Cserébe az uniós direktívából eredő lépéskényszer hatására bevezet olyan, nem kellő garanciákkal körülbástyázott intézményeket mint az öntisztázás, az eljárás előkészítési szakaszára is vonatkozó összeférhetetlenség kivételének számító előzetes piaci konzultáció, vagy az értékelési szempontok között a legalacsonyabb árral szemben olyan, közelebbről nem meghatározott gumifogalmak (például innovációs és szociális szempontok).
Ezek mellett alkalmaz néhány olyan szépségtapaszt, mint a műszaki-szakmai alkalmasság körében a referenciák megkövetelhetőségének korlátok közé szorítása vagy az üzleti titok indokolási kötelezettsége. Vagyis már nem olyan könnyű testreszabni a tendert azzal, hogy csak olyan ajánlattevő pályázhat, akinek sokmilliárdos, túl specifikus portfólióját az adja, hogy korábban is csak ő nyert mondjuk közvilágítás kiépítésére beszerzést, vagy az ajánlattevőnek meg kell indokolnia, miért is szenved súlyos érdeksérelmet azáltal, ha az általa üzleti titokként megjelölt információ nyilvánosságra kerül. Bár ez utóbbi esetben nincs pontos mérce arra, hogy mi minősül megfelelő (és nem túl általános) indokolásnak, ezért gyakorlatban még sok problémát fog okozni, és nem biztos, hogy kevesebb titok lesz. Egyszóval maradt visszaélésre okot adó szabályozási keret bőségesen továbbra is. A következőkben kiemelünk néhány gondolatot a társadalmi vita keretében beküldött véleményünkből, ami egyébként teljes terjedelmében itt olvasható.
Csak az EU meg ne lássa - nemzeti eljárásrend a zavarosban halászáshoz
Már az is érdekes, hogy az uniós értékhatárokat (összeszámítás alapján) átlépő, ugyanazon célt szolgáló beszerzések egy részére (ha elég ügyesen darabolják) nemzeti eljárásrend vonatkozik, de lássuk, miért is akkora probléma ez. A jelenleg hatályos szabályozás értelmében az európai uniós értékhatár alatti közbeszerzések körében árubeszerzés vagy szolgáltatás esetén 25 millió forintig, építési beruházásnál 150 millió forintig hirdetmény közzététele nélkül folytathatnak le közbeszerzési eljárást az ajánlatkérők úgy, hogy lényegében 3 - általuk valamiért preferált - ajánlattevőnek megküldik az eljárás megindításáról szóló felhívást.
A tervezet e körben egyrészt leszállítja az effajta beszerzések értékhatárait, vagyis árubeszerzés vagy szolgáltatás esetén 18 millió forintig, építési beruházásnál 100 millió forintig nyílik lehetőség barátok helyzetbe hozására, másrészt most már nem kell alkalmassági szempontot sem előírni, valamint rövidebb az ajánlattételre és a szerződés megkötésére nyitva álló határidő. Ez egyfelől önreflexióként is felfogható: ha már úgyis tudjuk, ki fog nyerni, essünk túl minél gyorsabban rajta. Kivételt képeznek az európai uniós alapokból finanszírozott, Magyarország országhatárán átnyúló projekttel kapcsolatos beszerzések, mert az Európai Bizottság már jelezte (és erre néha még hallgatni kénytelen a kormány), hogy a közbeszerzések eredményes, hatékony és szabályos lebonyolítása az uniós források megfelelő felhasználásának előfeltétele. Erre utal az EU Bizottság Gazdaságfejlesztési Operatív Programot felfüggesztő határozata is, amely kimondja, hogy a kiválasztási folyamatban nem érvényesült az eredményes pénzgazdálkodás elve, túlárazott tételeket fogadtak el érdemi vizsgálat nélkül és jelentősen javítani kell a projektkiválasztási csalásfelderítési és -megelőzési mechanizmusokon. Ezek után nem csoda, ha nem akarunk büszkélkedni az említett eljárással.
A lecsökkent értékhatárok fölött sem lesz azonban sokkal jobb a helyzet, mert a tervezet olyan általános nemzeti eljárási szabályokat vezet be, amely az átláthatóság elvét sértve és a nyílt eljárás bizonyos elemeit imitálva a \"3 ajánlattevős\" rendszer alkalmazási körének kerülőutas bővítését jelenti. Az új szabályok értelmében 500 milliós értékhatár alatti építési beruházások és uniós értékhatár alatti szolgáltatások esetén hirdetmény helyett csak összefoglaló tájékoztatást kell küldeni a Közbeszerzési Hatóság részére (magyarul nem kötelező hirdetménnyel indítani az eljárást). Az összefoglaló tájékoztatás közzétételét követően akár 4 munkanap elteltével lezárulhat az ajánlattevők érdeklődésének jelzésére nyitva álló határidő, melyet követően csak az kap eljárást megindító felhívást, aki érdeklődését időben jelezte. Az összefoglaló tájékoztatás kötelező tartalmi elemeire vonatkozóan (vagyis, hogy a beszerzés tárgyáról pontosan milyen információkat kötelező megadni) nem tartalmaz taxatív felsorolást a tervezet, ami komoly jogbizonytalanságot és korrupciós kockázatot eredményez. Végül meg kell említeni, hogy ezekben az eljárásokban az ajánlatkérőnek – eredménytelenség deklarálása helyett - mindenképp lehetősége van 3 ajánlattevő részére a felhívást megküldeni, akkor is, ha senki nem jelezte előzetesen az érdeklődését. Sőt, a meghívott ajánlattevő olyan gazdasági szereplőt is bevonhat az ajánlattételbe, aki nem is kapott egyáltalán felhívást.
Átpolitizált Közbeszerzési Hatóság és a keretében működő jogorvoslati rendszer
A Hatóság keretében működő Tanácsnál és a Közbeszerzési Döntőbizottságnál a legnagyobb problémát függetlenség hiánya jelenti. A Tanács összetételében (továbbra is) szakmaiságot erodáló politikai erők vannak jelen. A tervezet alapján a Tanács 19 tagjából 5 főt a kormány különböző tagjai jelölnek, további két helyet pedig a kormány alá rendelt állami intézmények – a Kormányzati Ellenőrzési Hivatal, illetve a Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság – vezetői vagy az általuk jelölt személy töltenek be. Vagyis 19 tagból 7 fő, azaz több mint a tagok egyharmada, a kormány által jelölt vagy a kormány alkalmazásában álló személy. Emellett a közbeszerzési biztosok összkollégiumában tanácskozási joggal részt vehetnek a közbeszerzésekért felelős miniszter által vezetett minisztérium közbeszerzési területért felelős szervezeti egységének képviselői is (akik között előfordulhat a Tanács tagjaként a közbeszerzési biztosok kinevezéséről is határozó személy).
Ezek a szabályok azért bírnak jelentőséggel, mert egy törvény önmagában sosem elég, a jogalkalmazás formális jellege, az ellenőrzés szigorának és integritásának hiánya erőteljesen hozzájárul a jelenlegi korrupt rendszer fenntartásához. A Hatóság elnöke által jogsértés esetén hivatalból indított jogorvoslatok körében elengedhetetlen a kezdeményezőkészség javítása. Ahogy azt a Nemzeti Korrupcióellenes Program véleményezésben is leírtuk, 2013-ban alig indult hivatalból jogorvoslati eljárás a Hatóságnál, pedig majd 2400 milliárd forintnyi közpénzt áramoltattak ki az államkasszából közel 12 000 eljárás lefolytatásával.
Ha a hegy nem megy Mohamedhez... akkor Mohamed elemez
A fenti problémára is megoldást jelenthet, hogy amennyiben a Hatóság nem akar képes hatékony ellenőrző tevékenységet kifejteni, elvégzi helyette a civil szféra, a sajtó vagy bármely érdeklődő állampolgár, ha megfelelő mennyiségű és minőségű adat elérhető a közbeszerzésekkel kapcsolatban. A törvényjavaslat természetesen egyelőre nem számol ezzel a lehetőséggel, de jelen helyzetben leginkább a közbeszerzési rendszer átláthatóságának fokozásával csökkenthető a közbeszerzési korrupció. Ennek fényében álljon itt egy felsorolás arról, hogy kezdetként mely adatok milyen publikálásával lenne elégedett a K-Monitor:
- az ajánlatkérőkön túlmenően minden ajánlattevő egyedi azonosítója (adószám) és valamennyi eljárás, amelyben részt vett.
- az öntisztázási eljárással összefüggő adatok
- a kizárásokra (és azok okaira) vonatkozó adatok, ideértve a kizárási ok miatt tett feljelentés tényét is.
- az összeférhetetlenséggel összefüggő döntések és ezek indokai.
- a nemzetbiztonsági okból zárt közbeszerzésről hozott döntés, (és a részvételre jogosult ajánlattevők listája).
- annak ténye, hogy üzleti titokra való hivatkozással tagadták meg az információk közzétételét.
- adatok, amelyek alapján megítélhető, hogy a tárgyalásos eljárás alkalmazása során tiszteletben tartották-e az egyenlő bánásmód és az átláthatóság elveit.
- a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás szempontjából lényeges minden adat.
- a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárására irányuló kezdeményezések (kérelemre és hivatalból indított eljárások),valamint a Döntőbizottság tematizált határozatai.
- a megkötött szerződések, illetve azok módosításai (ideértve a lényeges és nem lényeges feltételeket is).
- inkorporált referencia-adatbázis a teljesítésekről (közbeszerzések teljesítésének adataival, akár a szerződő felek értékelésével is)
- a közbeszerzés dokumentációja ingyenesen (nem csak az érdekelt felek számára)
Gumiszabályokba csomagolt korrupciós kockázatok
Először is le kell szögezni, hogy nem minden általános szabállyal vagy generálklauzulával van probléma a jogban. Azok a fogalmak hordoznak kiemelt kockázatot, amelyek mások általi ellenőrizhetetlenség nélkül, szubjektív mérlegelést engednek például az ajánlatkérőknek, vagy az olyan hatósági jogalkalmazónak, amely egy részlegesen átpolitizált hatóság kötelékében végzi jogalkalmazó tevékenységét. Honnan jönnek ezek a határozatlan és visszaélésre alapot adó fogalmak? Egyrészt nem lehet mindent esetről esetre szabályozni. Másrészt az EU a beszerzési kultúra fejlesztése körében preferálja az egyszerűsítést és azt, hogy a közbeszerzések különböző, általánosan megragadott stratégiai célokat segítsenek elő. Ezzel önmagában semmi probléma nincs, de a részletszabályokkal sok helyen adós marad az uniós és nemzeti jogalkotó.
Ezért fordulhat elő, hogy például az ajánlatok elbírálásának szempontjai között a tervezet bevezeti a legalacsonyabb árral szemben a legkedvezőbb ár-érték arány értékelésének lehetőségét úgy, hogy ehhez segédszempontként esztétikai és funkcionális tulajdonságoktól kezdve, a teljesítésben segédkezők képzettségén keresztül szociális célokig szinte minden (ideértve a már említett innovatív tulajdonságot is) figyelembe vehető. Való igaz, hogy ezzel a silány minőséget nyújtó, legalacsonyabb árajánlatok kiküszöbölhetővé válnak, de objektív mérce nélkül (ilyen például az innovatív jelleg jogszabályi követelményeknek való megfeleltetése, vagy tanúsítványt kibocsátó szervezetek szakmai szabványainak alkalmazása) puszta önkénnyé válhat az ajánlatok elbírálása. Szakmai ajánlat és árajánlat együttes értékelése esetén egyébként megfontolandó, hogy a két ajánlatot külön-külön (egymás után) bontsa fel és értékelje az ajánlatkérő, ezzel javítva az eljárás konzisztenciáját és átláthatóságát.
Az öntisztázás intézményére is óvatosan kell tekinteni, részben hasonló okokból. Az eljárás lényegét az adja, hogy az ajánlattevő szinte valamennyi kizáró ok megléte esetén igazolhatja, hogy az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtását megelőzően olyan intézkedéseket hozott, amelyek a kizáró ok fennállásának ellenére kellőképpen igazolják a megbízhatóságát. Vagyis versenyben tartathatja magát, ha valahogy bizonyítja, hogy például korábbi eljárásban ugyan hamis adatot szolgáltatott, de azóta már nem tenne ilyet vagy ennek felszámolására garanciákat vezetett be. A probléma viszont pont onnan ered, hogy a tervezet nem sorolja fel és határozza meg pontosan, milyen intézkedéseket fogadhat el a mérlegelést végző szerv, amely - a korábbi változathoz képest - szerencsére már nem az ajánlatkérő, hanem a Közbeszerzési Hatóság. Örömre azért nem ad okot, hogy a hatósági vizsgálat pusztán okirati bizonyítékokon alapuló formális vizsgálat képét vetíti előre, aminek lefolytatása kapcsán továbbra is kétséges, hogy kellő szakértelemmel és vizsgálati hajlandósággal lesz felvértezve a – Hatóság keretében működő Tanács összetételére tekintettel - még mindig átpolitizált Hatóság. Kellemes csalódás lenne, ha a parlamenti vita ideje alatt mégiscsak előrukkolna valaki egy kézzelfogható leltárral az elfogadható intézkedéseket illetően.
Az elbírálás és az alkalmasság körén kívül is találunk nehezen körvonalazható szabályokat és fogalmakat, amelyek például az eljárás előkészítés és az előzetes piaci konzultáció egymással való kapcsolatánál okoz feszültséget. Ennek következtében nem egyértelmű, hogy ajánlattevőként például ki van- e zárva az, aki az eljárás előkészítésében részt vett (elvileg itt is fennáll már összeférhetetlenség), de például tevékenysége a pongyolán megfogalmazott előzetes piaci konzultáció (vagy az összeférhetetlenség egyéb kivételeinek) fogalomkörébe esik.A gyakorlatban ezért elképzelhető, hogy előzetes piaci konzultáció pajzsa mögött ajánlatot tehet majd olyan gazdasági szereplő, aki egyébként összeférhetetlenség miatt nem is indulhatna az eljárásban.
Az eddig bemutatott problémákon túl a tervezet még számos kisebb-nagyobb sebből vérzik, és vélelmezhetően tovább fog módosulni a parlamenti vita idején. Erre utaló jel, hogy az előterjesztett javaslat már most is újabb elemekkel egészült ki (tehát már most nem a véleményezés céljából közzétett szövegváltozattal azonos). A legújabb módosítás például a támogatásból finanszírozott beszerzések esetén egy újabb ajánlatkérői körre vonatkozóan állapít meg szabályokat: nevezetesen az államháztartás alrendszereiben működő központi beszerző szervek által egy bizonyos összeghatár felett támogatott szervek beszerzéseit vonja - meglepő módon - nemzeti eljárásrend alá. Szóval figyelni továbbra is érdemes.
